Praca zdalna i zagrożenia dla przedsiębiorcy zlecającego pracę zdalną poza krajem
adw. Katarzyna Florczak-KellerPotencjalne zagrożenia ( i związane z tym zalecenia) dla pracy zdalnej poza terytorium RP (Unia Europejska i kraje spoza Unii) najkrócej można przedstawić w następujących kwestiach omówionych w niniejszej publikacji.
Podstawa prawna
Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1320 z późn. zm.), zwana dalej także k.p.
Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2095 z późn. zm.), zwana dalej także tarczą antykryzysową.
Rozporządzenia i Dyrektywy Unijne
Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego z 29.04.2004 r. (Dz.Urz.UE.L 166 z 2004 r., s. 1) – (dalej: „r.k.s.z.s.”)
Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/957 z dnia 28 czerwca 2018 r
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 1 grudnia 2020 r. w sprawie C-815/18),
Wyrok z dnia 19 grudnia 2019 r., Dobersberger, C-16/18, EU:C:2019:1110, pkt 31).
Czy pracownik, który pracuje zdalnie ma obowiązek poinformować pracodawcę o miejscu wykonywania pracy?
Obowiązująca regulacja nie przewiduje wymogu informowania pracodawcy o miejscu wykonywania pracy. Obowiązek taki może jednak wprowadzić pracodawca.
Stosownie do przepisu 3 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 roku o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 (..), w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, ogłoszonego z powodu COVID-19, oraz w okresie 3 miesięcy po ich odwołaniu, w celu przeciwdziałania COVID-19 pracodawca może polecić pracownikowi wykonywanie, przez czas oznaczony, pracy określonej w umowie o pracę, poza miejscem jej stałego wykonywania (praca zdalna).
Ustawodawca zadecydował w powyższej regulacji, że praca zdalna może być wykonywana poza miejscem jej stałego wykonywania. Żaden przepis nie precyzuje natomiast, jakie to może być miejsce. Skoro jednak w przepisie jest wskazane, że pracodawca może polecić pracę w miejscu innym niż zwykle, to należy uznać, że pracodawca jak najbardziej może takie miejsce wskazać. Najczęściej jednak pracodawcy tego nie robią, pozwalając pracownikom samodzielnie decydować z jakiego miejsca będą oni świadczyć pracę. Z oczywistych względów pracownicy najczęściej świadczą pracę ze swojego domu. Zdarza się im jednak świadczyć pracę z innego miejsca, także położonego za granicą – od strony technicznej miejsce świadczenia pracy zdalnej może być praktycznie dowolne.
Powyższe niesie jednak pewne zagrożenia.
Pracownik chce pracować za zagranicą – ryzyka podatkowe pracodawcy
Wykonywanie pracy za granicą może skutkować koniecznością zapłaty podatku (PIT) i czy składki ZUS w innym kraju. Problemem może być także kwestia regulacji bezpieczeństwa
i higieny pracy, wypadków przy pracy np. Skutki podatkowe wynikające z wyjazdu za granicę łączącego wykonywanie pracy w ocenie Kancelarii będą zależeć od indywidualnych przepisów obowiązujących w danym kraju oraz od umów i regulacji międzynarodowych. Tym samym każdy przypadek należy interpretować osobno. Co ważne, skutki podatkowe mogą dotyczyć zarówno pracownika, jak i pracodawcy.
Poruszając aspekty podatkowe dotyczące świadczenia pracy zdalnej poza granicami RP, po pierwsze należy ustalić miejsce i status rezydencji podatkowej. Co do zasady, jeśli zostaną spełnione dwa warunki: a) czyli centrum interesów osobistych znajduje się danym kraju, b) w którym jednocześnie przebywa się więcej niż 183 dni w ciągu roku, to rezydencja podatkowa występuje w tym właśnie kraju.
Zasada: jeżeli pracownik posiada rezydencję podatkową w Polsce, będzie obowiązany w całości rozliczyć swoje przychody według przepisów podatkowych obowiązujących w RP.
Może jednak być tak (np. na mocy konkretnej umowy międzynarodowej), że na pracownika zostaną nałożone obowiązki podatkowe wynikające z przepisów obowiązujących w miejscu przebywania podatnika (czyli terytorium tego kraju gdzie wykonuje pracę).
Dodatkowo, jeśli pracownik zatrudniony w Polsce będzie wykonywał pracę za granicą, to nie można wykluczyć, że konsekwencje podatkowe będą dotyczyły również pracodawcy. W razie potrzeby, lepiej to badać w odniesieniu do każdego przypadku odrębnie, i aktualizować informacje.
W efekcie – żeby uniknąć komplikacji (nawet teoretycznych) – pracodawcy wyraźnie mogą zastrzegać w poleceniu pracy zdalnej, że pracownik zobowiązuje się świadczyć ją na terenie kraju (w ocenie Kancelarii to będzie bezpieczniejsze wyjście z punktu widzenia interesów pracodawcy). W takim przypadku wyjazd pracownika za granicę jest możliwy, ale wyłącznie za wyraźną zgodą pracodawcy gdyż to pracodawca co do zasady wskazuje miejsce świadczenia pracy. Wyjazd bez odpowiedniej aprobaty potencjalnie może być potraktowany jako naruszenie (nawet ciężkie naruszenie) obowiązków pracowniczych, co może zaś skutkować odpowiedzialnością dyscyplinarną pracownika.
Przepisy o pracy zdalnej zawarte w ustawie dotyczącej tzw. tarczy antykryzysowej nie określają formy, w jakiej praca ta ma być polecona, jak również wykonywana. Według najmniej korzystnej zatem interpretacji, pracodawca, który nie dookreślił zasad wykonywania pracy zdalnej, kierując na nią danego pracownika, nie ma więc podstaw do żądania od takiego pracownika, by wykonując pracę zdalnie, przebywał w określonym miejscu czy miejscu nieodległym od miejsca pracy.
Jeżeli więc pracodawca nie wymaga, by pracownik pozostawał w określonym przez niego miejscu, to taka osoba ma prawo, przemieścić się na czas wykonywania pracy zdalnie przykładowo z Łodzi, gdzie na co dzień pracuje, np. do Gdańska, gdzie znajduje się jej dom rodzinny.
Przepis np. 3 ustawy jest dość ubogi w zakresie uszczegółowienia zasad wykonywania pracy w tej formie. Określa jedynie, że praca może być wykonywana poza miejscem jej stałego wykonywania, a pracownik musi mieć umiejętności i możliwości techniczne oraz lokalowe do wykonywania takiej pracy. Teoretycznie nie istnieją więc przeszkody uniemożliwiające świadczenie pracy.
Z zasady, tymczasowy, krótki pobyt pracownika za granicą nie spowoduje tzw. zerwania związku z jego centrum interesów w kraju. Problem może się pojawić kiedy praca zdalna za granicą się przedłuża.
Wobec powyższego właśnie pracodawca wyraźnie mogą zastrzegać w poleceniu pracy zdalnej, że pracownik zobowiązuje się świadczyć ją na terenie kraju.
Pracodawca nie mając zaś wiedzy, że pracownik wykonuje pracę zdalną zza granicy ryzykuje bardzo dużo, bo w grę może wchodzić kwestia podlegania innym przepisom: o zatrudnieniu w państwie, w którym pracownik przebywa. Potencjalnie nawet wchodzić w rachubę kwestia uzyskania pozwolenia na pracę (takie pozwolenie może być przecież wymagane), ale także prawidłowości obliczenia i zapłacenia zaliczek na podatek dochodowy oraz ustalenia podstawy składek na ubezpieczenia społeczne oraz wysokości składek, które powinny być płacone od innej podstawy.
Praca świadczona z terytorium innego państwa może wiązać się bowiem z koniecznością zagwarantowania innej płacy minimalnej, a osoby pracujące za granicą powinny być ubezpieczone od innej podstawy niż te pracujące z terytorium kraju. A są takie państwa, w których istnieje obowiązek zgłoszenia miejsca pobytu pod groźbą kar administracyjnych za nieprzestrzeganie tego obowiązku.
Praca zdalna a kwestie dotyczące zabezpieczenia społecznego i składki ZUS
Na wstępie zaznaczyć należy, iż o ile praca zdalna wykonywana na terytorium Polski nie będzie różnić się pod względem ubezpieczeniowym od pracy w miejscu pozostającym pod kontrolą pracodawcy, to praca zdalna wykonywana z terytorium innego państwa może wiązać się z dodatkowymi obowiązkami dla pracodawcy i pracownika.
Wydaje się, że transgraniczne skutki pracy zdalnej zależeć winny od tego, w jakim państwie jest ona wykonywana. W grę wchodzić mogą następujące miejsca (zaklasyfikowane do poszczególnych grup z uwagi na istniejące w danym obszarze uregulowania oraz fakt konsekwencji wypływających z ich zastosowania):
1) państwo członkowskie Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub Szwajcaria (każdorazowo niezbędna będzie tu ocena biorąca pod uwagę unijne rozporządzenia dot. Koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego) ;
2) państwo, z którym Rzeczpospolita Polska zawarła dwustronną umowę w przedmiocie wzajemnej koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (każdorazowo konieczna będzie wnikliwa ocena konkretnego przypadku z punktu widzenia tej umowy);
3) państwo nienależące do obu wymienionych wyżej kategorii (np. Rosja).
Wykonywanie pracy zdalnej za granicą wymaga ustalenia kwestii formalnych także w zakresie obowiązków ZUS. Najważniejszą regulacją prawną dotyczącą systemu ubezpieczeń społecznych obowiązujących w Unii Europejskiej jest podleganie ubezpieczeniom tylko w jednym kraju. Generalizując, zasada jest taka, że składki winny być uiszczane w kraju, w którym wykonywana jest praca (oczywiście każdy przypadek należy rozpatrywać indywidualnie).
Praca zdalna za granicą może zatem oznaczać, że pracodawca zostanie potraktowany w tym drugim kraju za płatnika składek ubezpieczeniowych, co wiąże się z obowiązkiem rejestracji w lokalnym systemie ubezpieczeniowym, w tym konieczności odprowadzania składek na ubezpieczenia społeczne i ewentualnymi sankcjami za niedopełnienie formalności.
Zgodnie z np. 2 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego z 29.04.2004 r. (Dz.Urz.UE.L 166 z 2004 r., s. 1) – (dalej: „r.k.s.z.s.”), regulacje w/w r.k.s.z.s. stosuje się przede wszystkim do obywateli państwa członkowskich Unii Europejskiej, w tym, rzecz jasna, do obywateli polskich. Z np. 11 ust. 1 r.k.s.z.s. wynika, że osoby, do których stosuje się r.k.s.z.s., podlegają ustawodawstwu z zakresu zabezpieczenia społecznego tylko jednego państwa członkowskiego, a przedmiotowe ustawodawstwo takie określane jest zgodnie z przepisami np. 11 – 16 r.k.s.z.s. Stosownie do np. 11 ust. 3 lit. a ww. rozporządzenia Parlamentu, osoba wykonująca w państwie członkowskim pracę najemną (określenie „praca najemna” oznacza wszelką pracę lub sytuację równoważną, traktowaną jako taką do celów stosowania ustawodawstwa w zakresie zabezpieczenia społecznego Państwa Członkowskiego, w którym taka praca lub sytuacja równoważna ma miejsce) lub pracę na własny rachunek podlega ustawodawstwu tego państwa członkowskiego.
W zakresie zatem ubezpieczeń obowiązkowych osoba wykonująca pracę podlega regulacji prawnej tylko jednego państwa członkowskiego, nawet jeżeli wykonuje czynności zawodowe na terytorium więcej niż jednego z nich. Ustalenie właściwego ustawodawstwa zasadniczo (przy uwzględnieniu istotnych wyjątków) następuje na podstawie miejsca wykonywania pracy (tzw. lex loci laboris). W związku z tym, co do zasady, osoba ubezpieczona podlega zabezpieczeniu społecznemu państwa członkowskiego, na terenie którego wykonuje pracę.
Jeden jednak z istotnych wyjątków od przepisu ustalającego zasadę miejsca wykonywania pracy (cytowany wyżej np. 11 ust. 3 lit. a rozporządzenia 883/2004) dotyczy pracowników delegowanych (wysłanych) do pracy w innym państwie członkowskim. Chodzi o sytuację polegającą na tym, że pracodawca z jednego państwa członkowskiego (państwo delegujące) wysyła pracownika do pracy w innym państwie członkowskim (państwo zatrudnienia).
Zgodnie z np. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004 osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy (np. Polska), który normalnie tam prowadzi swą działalność (np. Polska), a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy (np. Niemcy), nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną delegowaną osobę. Takiego pracownika nazywamy pracownikiem delegowanym.
Jak widać z fragmentarycznie przytoczonych powyżej przepisów kwestia składek ZUS jest skomplikowana. Przytoczone wyżej Rozporządzenie zawiera mnóstwo wyjątków dlatego doradzamy rozpatrywać każdą sprawę indywidulanie, bez przyjmowania zasad generalnych jako wiążących z definicji.
Trzeba też wyeksponować, że zgodnie z artykułem 16 w/w Rozporządzenia w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, dwa lub kilka Państw Członkowskich, właściwe władze tych Państw Członkowskich lub organy wyznaczone przez te władze mogą przewidzieć, za wspólnym porozumieniem, wyjątki od przepisów od np. 11 do 15 (czyli umowa między danymi krajami UE może rozstrzygać inaczej wyjątki i zasady podlegania ZUS danego pracownika).
Podsumowując, każdą sprawę dla bezpieczeństwa prawno – finansowego trzeba koniecznie rozpatrzyć uwzględniając szczegóły kazusu i weryfikując czy istnieje porozumienie.
Nie można też zapominać o kwestiach dotyczących wypadku przy pracy (i konsekwencji finansowych oraz problemów co zastosowania reżimu prawnego w takiej sytuacji). Nie do zignorowania pozostaje niebezpieczeństwo wycieku danych osobowych. Oba te przypadki będą rodzić wątpliwości interpretacyjne, którego kraju i jakie przepisy powinny zostać zastosowane.
Trzeba też uwzględnić możliwość korzystania z publicznej służby zdrowia danego kraju czy korzystanie z ubezpieczeń. W sytuacji choroby lub wypadku, może pojawić się problem z ochroną ubezpieczeniową, w konsekwencji pracodawca napotka problemy i koszty, które zostały niepotrzebnie wygenerowane.
Każdy przypadek pracownika przebywającego za granicą i pracy zdalnej z zagranicy powinien być rozważany indywidulanie, zarówno pod kątem przepisów krajowych, jak i przepisów umów międzynarodowych. To pozwoli pracodawcom na zminimalizowanie problemów związanych czy wynikłych z ewentualnego niedopełnienia formalności, zarówno w Polsce jak i innym kraju.
Istnieją jednak inne wyjątki, które mogą pozwolić na opłacanie składek ZUS w kraju zatrudnienia (nie kraju wykonywania pracy). Do takich wyjątków może być zaliczona np. praca w kilku państwach lub (jak podniesiono powyżej) wykonywanie pracy w delegacji do innego kraju. W związku z powyższym może być potrzebne tzw. zaświadczenie A1 wystawione przez polski ZUS . Niestety często w ocenie ZUS-u praca zdalna nie spełnia wymogów do uzyskania zaświadczenia A1. W takiej sytuacji może wchodzić w rachubę obowiązkowe opłacanie składek za granicą.
Praca zdalna poza UE. Jak wygląda kwestia świadczeń zdrowotnych, BHP, odszkodowań i roszczeń?
Jak wyeksponowano powyżej, z lektury przepisów regulujących pracę zdalną nie wynika brak możliwości jej realizowania z terenu innego państwa. Uwzględniając jednak obowiązki pracodawcy z zakresu zapewnienia dostarczania materiałów, obsługi logistycznej; przy uwzględnieniu wątpliwe kwestie ubezpieczeniowe, podatkowe, związane z ewentualnym wypadkiem przy pracy, nie rekomendujemy rozwiązania umożliwiającego pracownikowi zdalnemu wykonywania pracy zdalnej poza terenem Unii Europejskiej. Uwzględniając brak wystarczającego poziomu regulacji prawnych, powyższe jest obarczone zbyt dużym ryzykiem organizacyjnym oraz finansowym. Należy ponadto pamiętać, że praca zdalna winna być stosowana w celu przeciwdziałania COVID-19.
Bardzo problematyczna dla pracodawców może okazać się możliwość powierzenia pracy zdalnej, która ma być realizowana z miejsca usytuowanego poza granicami Unii. Uwzględniając definicję pracy zdalnej, brak prawnych przeszkód ku temu gdyż powierzenie pracy zdalnej spoza granic Polski spełnia przesłankę wykonywania pracy „w innym miejscu niż stałe miejsce pracy” określone w umowie.
Należy pamiętać: problematyka pracy zdalnej cały czas nie jest kompleksowo uregulowana a w sytuacji gdyby pracodawca zgodził się na umożliwienie pracownikowi na realizowanie pracy zdalnej z innego państwa, w tym znajdującego się poza terenem Unii Europejskiej, pojawia się znacznie więcej pytań, na które nie ma jasnych odpowiedzi prawnych.
Co oczywiste, umożliwienie pracownikowi pracy zdalnej spoza granic kraju nie zwalnia pracodawcy z obowiązku zapewnienia obsługi technicznej oraz logistycznej. Obowiązki pracodawcy względem pracownika z zakresu technicznego bezpieczeństwa pracy są bowiem niezależne od tego gdzie praca ma być realizowana. Umożliwienie pracownikowi wykonywania obowiązków spoza granic kraju, przykładowo z Meksyku może nasuwać wątpliwości w zakresie kwestii ubezpieczeniowych czy podatkowych, co wymaga przeprowadzenia dodatkowych szczegółowych konsultacji z osobami biegłymi w powyższych dziedzinach.
Nie można wykluczyć, że podczas pracy zdalnej dojdzie do wypadku, który może być rozpatrywany w kategoriach wypadku przy pracy. Kwestie związane z ewentualnym wypadkiem przy pracy pracownika zdalnego, który wykonywałby pracę w celu przeciwdziałania COVID-19, leczeniem, jak również transportem do kraju nie są bezpośrednio uregulowane w przepisach szczególnych związanych z pracą zdalną i wymagają przeprowadzenia szczegółowych indywidulanych ustaleń.
Sprawa skomplikowałaby się w sposób znaczny w sytuacji gdyby np. pracownik uległ wypadkowi ciężkiemu lub śmiertelnemu – który obligatoryjnie musi być zgłoszony do Państwowej Inspekcji Pracy oraz prokuratury. Przepisy nie uzależniają bowiem obowiązku zgłoszenia wypadku ciężkiego oraz śmiertelnego do powyższych instytucji od miejsca w którym doszło do zdarzenia. Gdyby doszło zatem do wypadku ciężkiego lub śmiertelnego pracownika któremu umożliwiono wykonywanie pracy w Meksyku – wówczas problematyka legalności w zakresie umożliwienia pracownikowi wykonywania pracy zdalnej będzie dodatkowo analizowana przez Państwową Inspekcję Pracy – a w zakresie okoliczności i przyczyn zdarzenia nawet przez prokuraturę. Postępowanie byłoby prowadzone na zasadzie wymiany informacji między właściwymi organami co wygeneruje duże i niepotrzebne koszty.
Uwzględniając powyższe, mimo braku formalnych i bezpośrednich przesłanek wynikających z definicji pracy zdalnej zakazujących powierzanie jej do realizacji z innego kraju, nie jest to rozwiązanie rekomendowane. Korzyści takiego zorganizowania pracy zdalnej mogą okazać się niewspółmierne w stosunku do ewentualnych, nieprzewidzianych, nieuregulowanych bezpośrednio prawnie sytuacji – dla podmiotu zatrudniającego. Dla pracownika zdalnego pracującego w pięknym kraju proponowana w pytaniu organizacja pracy może być połączeniem życia zawodowego z przygodą – jednak dla pracodawcy, jako organizatora procesu pracy, który obowiązany jest dbać również o kwestie związane z szeroko rozumianą legalnością zatrudnienia, zgoda na wykonywanie pracy zdalnej spoza terenu kraju, w szczególności państwa znajdującego się na drugim końcu świata, może prowadzić do bardzo problematycznych konsekwencji natury finansowej i prawnej – które mogą być rozmaicie oceniane, w tym przez organy kontroli, uwzględniając brak wystarczających jednoznacznych przepisów.
Czy praca zdalna = delegacja? Jak je rozróżniać i o czym pamiętać
Przepisy Unii Europejskiej dotyczące delegowania pracowników zapewniają ochronę silną ochronę prawną pracownikom delegowanym w czasie trwania delegowania w związku ze swobodą świadczenia usług transgranicznych, poprzez ustanowienie bezwzględnie obowiązujących przepisów dotyczących warunków pracy oraz ochrony zdrowia i bezpieczeństwa pracowników, które muszą być przestrzegane. Dyrektywa 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 16 grudnia 1996 r. dotycząca delegowania pracowników w ramach świadczenia usług (Dz.Urz. UE L 18, s. 1, ze zm.) została z dniem 30 lipca 2020 r. znowelizowana zmianami wprowadzonymi przez dyrektywę 2018/957.
Rozstrzygnięcie czy wykonywanie pracy zdalnej spoza Polski, w terenu innego kraju UE spełnia kryteria tzw. delegacji jest istotne ponieważ, zgodnie z Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/957 z dnia 28 czerwca 2018 r., zmieniającej dyrektywę 96/71/WE dotyczącą delegowania pracowników w ramach świadczenia usług:
Państwa Członkowskie muszą zapewnić, bez względu na to, jakie prawo ma zastosowanie do danego stosunku pracy, by przedsiębiorstwa, prowadzące działalność w Państwie Członkowskim, które w ramach świadczenia usług poza jego granicami delegują pracowników gwarantowały, w oparciu o zasadę równego traktowania, pracownikom, którzy zostali delegowani na ich terytorium, stosowanie warunków zatrudnienia obejmujących następujące zagadnienia, które w Państwie Członkowskim, gdzie wykonywana jest praca, określane są przez:
– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne, i/lub
– umowy zbiorowe lub orzeczenia arbitrażowe uznane za powszechnie stosowane lub które w innym przypadku mają zastosowanie zgodnie z ust. 8:
a) maksymalne okresy pracy i minimalne okresy wypoczynku;
b) minimalny wymiar płatnego corocznego urlopu wypoczynkowego;
c) wynagrodzenie wraz ze stawką za godziny nadliczbowe; niniejsza litera nie ma zastosowania do uzupełniających pracowniczych programów emerytalnych;
d) warunki wynajmu pracowników, w szczególności przez przedsiębiorstwa pracy tymczasowej;
e) zdrowie, bezpieczeństwo i higiena w miejscu pracy;
f) środki ochronne w zakresie warunków zatrudnienia kobiet ciężarnych lub kobiet bezpośrednio po urodzeniu dziecka, dzieci i młodzieży;
g) równe traktowanie kobiet i mężczyzn, a także inne przepisy w zakresie niedyskryminacji;
h) warunki zakwaterowania pracowników, w przypadku gdy jest ono zapewniane przez pracodawcę pracownikom znajdującym się daleko od ich normalnego miejsca pracy;
i) stawki dodatków lub zwrot wydatków na pokrycie kosztów podróży, wyżywienia i zakwaterowania dla pracowników znajdujących się daleko od domu z powodów zawodowych.
W rezultacie, konsekwencje finansowe mogą być znaczne bowiem znajdą zastosowanie świadczenia (i ich stawki|) przewidziane np. przez prawo niemieckie (w przypadku delegacji na teren Niemiec).
Czy zatem praca zdalna w innym niż Polska kraju Unii będzie w/w delegacją?
Dyrektywa dotycząca delegowania pracowników w ramach świadczenia usług stanowi, że “pracownik delegowany” oznacza pracownika, który przez ograniczony okres wykonuje swoją pracę na terytorium innego Państwa Członkowskiego, niż państwa w którym zwyczajowo pracuje.
Dla celów w/w dyrektywy przyjmuje się definicję pracownika, którą stosuje się w prawie Państwa Członkowskiego, na terytorium którego pracownik jest delegowany.
Jak wskazano powyżej, w art. 2 ust. 1 dyrektywy 96/71 wyjaśniono, iż dla celów tego aktu prawnego określenie „pracownik delegowany” oznacza pracownika, który przez ograniczony okres wykonuje swoją pracę na terytorium innego państwa członkowskiego niż państwo, w którym zwyczajowo pracuje. Ocena tymczasowości skierowania nie może opierać się jednak wyłącznie na językowej analizie użytego zwrotu, ale musi uwzględniać dorobek Trybunału Sprawiedliwości UE (TSUE) w zakresie pojęcia przejściowego świadczenia usługi.
Należy przy tym zauważyć, że pojęcie pracownika delegowanego jest używane równolegle do dyrektyw o delegowaniu także w rozporządzeniu nr 883/2004 (w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego), przy czym obydwie definicje różnią się między sobą zakresowo.
Sprawia to, że niektóre osoby mogą być „delegowane” („wysłane”) na podstawie art. 12 tego rozporządzenia, ale nie spełniać definicji „pracownika delegowanego” z dyrektyw o delegowaniu 96/71/WE oraz 2018/957/UE; przy czym wątpliwości dotyczą przeważnie sytuacji objętych definicją z rozporządzenia podstawowego.
Art. 1 ust. 1 i 3 oraz art. 2 ust. 1 dyrektywy 96/71 należy interpretować w ten sposób, że pracownik, który jest zatrudniony w kraju, w którym zainteresowany zwyczajowo pracuje, jest pracownikiem delegowanym na terytorium innego państwa członkowskiego w rozumieniu tych przepisów, jeżeli wykonywanie jego pracy wykazuje, w trakcie przedmiotowego ograniczonego okresu, wystarczający związek z tym terytorium.
Istnienie takiego związku jest ustalane w ramach całościowej oceny elementów takich jak charakter czynności wykonywanych przez danego pracownika na rzeczonym terytorium, stopień powiązania czynności tego pracownika z terytorium każdego państwa członkowskiego, w którym pracownik ten wykonuje pracę ..(..) (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 1 grudnia 2020 r. w sprawie C-815/18).
W treści powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 1 grudnia 2020 r. w sprawie C-815/18), rozstrzygający wyjaśnił, że pracownik, zgodnie z dyrektywą 96/71, nie może zostać uznany za delegowanego na terytorium innego państwa członkowskiego, jeżeli wykonywanie jego pracy nie ma wystarczającego związku z tym terytorium (zob. podobnie wyrok z dnia 19 grudnia 2019 r., Dobersberger, C-16/18, EU:C:2019:1110, pkt 31), co wymaga dokonania całościowej oceny wszystkich elementów charakteryzujących pracę danego pracownika.
W tym względzie należy zauważyć, że istnienie takiego związku z danym terytorium może okazać się widoczne za pomocą cech charakterystycznych świadczenia usług, do których wykonywania został przydzielony dany pracownik. Istotnym elementem przy ocenie istnienia takiego związku jest również charakter czynności wykonywanych przez tego pracownika na terytorium danego państwa członkowskiego.
Jak widać, z powyższego wynika, że literalne odczytanie definicji: “pracownik delegowany” oznacza pracownika, który przez ograniczony okres wykonuje swoją pracę na terytorium innego Państwa Członkowskiego, niż państwa w którym zwyczajowo pracuje, nie jest wystarczające dla orzeczenia, że mamy do czynienia z delegacją.
Analizując sytuację pracowników wykonujących pracę zdalną w innym państwie członkowskim, wskazać należy, iż zasadniczo w przypadku pracy zdalnej pracownik – zdaniem Kancelarii – nie spełnia definicji „pracownika delegowanego” wskazanej w dyrektywach 96/71/WE oraz 2018/957/UE przede wszystkim z uwagi na fakt, iż:
– w przypadku pracy zdalnej na rzecz zlecającego niniejszą opinię (raczej) nie istnieje „umowa zawarta między przedsiębiorstwem delegującym a odbiorcą usług działającym w danym Państwie Członkowskim” (art. 1 ust. 3 lit. a dyrektywy 96/71/WE). Innymi słowy – pracownik nie jest niejako delegowany za granicę do świadczenia usług w imieniu swojego pracodawcy
– co do zasady (choć nie zawsze) w sytuacji pracy zdalnej na rzecz polskiego przedsiębiorcy nie ma bowiem mowy o usłudze, którą pracodawca realizuje dzięki pracy pracownika wykonującego pracę zdalnie z zagranicy;
– pracownik nie zostaje oddelegowany „do zakładu albo przedsiębiorstwa należącego do grupy przedsiębiorców na terytorium Państwa Członkowskiego” (art. 1 ust. 3 lit. b dyrektywy 96/71/WE) czyli nie zachodzi sytuacja tzw. delegowania wewnątrzkorporacyjnego;
– (zwykle) pracownik nie zostaje w ramach pracy zdalnej przekazany innemu przedsiębiorstwu w państwie, z którego wykonuje on zdalnie swoją pracę (art. 1 ust. 3 lit. c dyrektywy 96/71/WE).
Zatem z oddelegowaniem pracownika będziemy mieć do czynienia np. gdy pracodawca w ramach swobody świadczenia usług będzie wykonywał usługę w innym kraju Unii na podstawie umowy zawartej z zagranicznym kontrahentem lub we własnym oddziale lubo filii będącej na terenie innego państwa członkowskiego i w tym celu skieruje do pracy za granicą swoich pracowników.
Naturalnie, gdyby spełnione były warunki umożliwiające uznanie pracy zdalnej danego pracownika za granicą za jedną z wymienionych wyżej form jego delegowania, to w takim wypadku trzeba pamiętać o zapewnieniu pracownikowi wykonującemu pracę zdalną z innego państwa członkowskiego UE/EOG/Szwajcarii/Wielkiej Brytanii warunków zatrudnienia, które wynikają z powyżej przytoczonego art. 3 ust. 1 oraz ust. 1a dyrektywy 96/71/WE (ten ostatni ustęp dodany przez dyrektywę rewizyjną 2018/957/UE).
Znajdą one zastosowanie do wszelkich form delegowania, niezależnie od czasu jego trwania.
Co więcej, gdyby uznać, że w danej sprawie mamy do czynienia z delegowaniem, a okres pracy zdalnej w danym państwie przekroczył 12 miesięcy, to znajduje zastosowanie art. 1 pkt 2 lit. b dyrektywy 2018/957/UE: w przypadku gdy rzeczywisty okres delegowania przekracza 12 miesięcy, państwa członkowskie, bez względu na to, jakie prawo ma zastosowanie do danego stosunku pracy, aby przedsiębiorstwa gwarantowały, w oparciu o zasadę równego traktowania, pracownikom, którzy zostali delegowani na ich terytorium, poza warunkami zatrudnienia (..) stosowanie wszelkich mających zastosowanie warunków zatrudnienia, które wiążą w Państwie Członkowskim, gdzie wykonywana jest praca.
Wobec powyższego istotne jest rozgraniczenie czy wchodzi w rachubę praca zdalna czy też jednocześnie delegacja według zasad opisanych powyżej i najlepiej dokonywać analizy w każdym indywidulanym wypadku.
Trzeba pamiętać o powyższym: ponieważ, po ewentualnym upływie wskazanego wyżej okresu, w grę wejdzie konieczność zapewnienia pracownikowi wykonującemu taką pracę wszelkich mających zastosowanie warunków zatrudnienia we wszystkich obszarach prawa pracy tego państwa, wynikających zarówno z przepisów prawa na poziomie ustawy, jak i uznanych za powszechnie stosowane układów zbiorowych/orzeczeniach arbitrażowych, powszechnie stosowanych do wszystkich podobnych przedsiębiorstw w danym obszarze geograficznym, zawodzie lub przemyśle i/lub w układach zbiorowych zawartych przez najbardziej reprezentatywne w skali kraju organizacje pracodawców i pracowników, które są stosowane na całym obszarze danego kraju (art. 1 pkt 2 lit. b w zw. z lit. d dyrektywy 2018/957/UE).
Rekomendujemy dokonywać analizy w każdym indywidualnym wypadku.
Artykuł opracowany przez adw. Katarzynę Florczak-Keller obsługującą klientów w zakresie prawa pracy w Łodzi.
powrót do publikacji sprawdź naszą ofertę